Por lo que “en el orden de promover seguridad económica y nacional, y para ayudar a estimular el crecimiento económico, crear buenos empleos y salarios dignos, fortalecer nuestra clase media, y apoyar las bases industriales de manufactura y defensa, será política del Poder Ejecutivo el maximizar, en consistencia con la ley, a través de los términos y condiciones de adjudicaciones federales, el uso de bienes, productos y materiales producidos en los Estados Unidos”[1](El resaltado es nuestro).
En ese sentido, se dispuso la aplicación inmediata, así como la evaluación para otorgar preferencia doméstica en las compras públicas de acuerdo a las leyes del Compra Americano, ordenándose que “[t]oda agencia estatal deberá escrupulosamente monitorear, aplicar, y cumplir con las leyes sobre Compra Americano, a la extensión que pueda aplicar, y minimizar el uso de las excepciones consistentes con la ley aplicable.[2]
Sin embargo, conforme se puede apreciar del propio texto de la referida orden ejecutiva, lo anterior no fue una creación del Presidente Trump. En efecto, dicha orden no hizo más que resaltar la obligación que tienen las oficinas gubernamentales de cumplir con los lineamientos del Buy American Act, haciendo énfasis en que debían realizar una interpretación restrictiva de las exenciones de la misma al momento de su aplicación.
Pero, ¿en qué consiste el Buy American Act? El propósito de esta ley, conforme se puede extraer de su propio texto e historia legislativa, consiste a grandes rasgos en requerir que el gobierno federal compre productos domésticos en la extensión que sea practicable. La misma, nación con la intención de proteger empleos norteamericanos de manufactura, lo cual se hizo necesario durante la Gran Depresión producto de la crisis.
En efecto, se explica que “la Gran Depresión y un creciente sentimiento proteccionista en los Estados Unidos fijaron el escenario para que el Congreso aprobara la Ley “Compra Americano” del 1933. El propósito de la ley es proteger las industrias y los empleos norteamericanos al preferir productos producidos domésticamente sobre productos extranjeros en las compras del gobierno federal. La Ley requiere que las agencias gubernamentales compren bienes domésticos sobre los extranjeros, a menos que el costo de los precios domésticos sea “irrazonable”. [3]
Actualmente, las regulaciones norteamericanas que tienen que ver con compras públicas se recogen en lo que se conoce como el FAR, por sus siglas en inglés que rezan: “Federal Acquisition Regulation”. Este código normativo recoge todas las leyes y regulaciones aplicables al gobierno federal para sus compras y contrataciones, entre las cuales se encuentran las regulaciones que tratan sobre el Buy American.
En ese sentido, el FAR define que una “oferta doméstica” para los fines de aplicación del Buy American Act, es aquella oferta doméstica de producto final, o domestic end product. Para estos fines, un producto final significa “aquellos artículos, materiales, y suplementos a ser adquiridos para uso público lo cual incluye productos fabricados y no fabricados. Para un producto final no fabricado ser doméstico, debe ser “minado o producido en los Estados Unidos”. De ese modo, bajo los criterios legales, para un producto final fabricado considerarse doméstico, debe cumplir un test de dos fases: (1) debe ser fabricado en los Estados Unidos y (2) el costo del producto minado, producido o fabricado en los Estados Unidos debe ser mayor que el cincuenta por ciento del costo total de sus componentes.
Sin embargo, ¿cómo interesa esto a la República Dominicana? Es poco conocido, que una de las excepciones de aplicación del Buy American Act, para aquellos productos y servicios extranjeros que provengan de países con los cuáles los Estados Unidos haya firmado un Tratado de Libre Comercio, como es el caso de la República Dominicana.
En ese sentido, la Ley de Tratados de Libre Comercio, aprobada para fomentar el crecimiento y el mantenimiento de un sistema de comercio globalizado, además de otros propósitos, creó una excepción adicional al Buy American Act al dar al Presidente la autoridad de obviar el Buy American Act para productos elegibles provenientes de países que hayan firmado un tratado de comercio internacional con los Estados Unidos (FAR 25.402 y FAR 25.001). El Presidente delegó esa autoridad de renuncia al Representante de Comercio de los Estados Unidos (USTR) (FAR 25.402 (a) (1).[4]
En virtud de lo anterior, en la Sub parte 25 del FAR, se incluye de manera expresa el DR-CAFTA (Dominican Republic-Central America-United States Free Trade Agreement) como uno de los Tratados de Libre Comercio que entran dentro de la excepción a la regla de aplicación del Buy American Act (FAR 25.400 (vi).
En ese sentido, el FAR contempla que para contratos de suministro, los contratistas de la República Dominicana pueden participar en procesos que sean iguales a, o que excedan la suma de USD$77,533, para contratos de servicio la suma de USD$77,533 y para Contratos de Construcción la suma de USD$7,358,000.00 (FAR 25,402 (b)).
Conforme se puede apreciar, lo anterior entraña una gran oportunidad, así como un gran reto para las empresas de las República Dominicana; las cuales tienen la posibilidad de competir en los Estados Unidos en condiciones de igualdad y libre competencia por contratos de compras de suministro de bienes, servicios y de construcción de obras de procesos solicitados por el gobierno federal norteamericano, lo cual sin dudas, es una apertura a un gran mercado de compras públicas.
[1] Sec. 2. Policy. It shall be the policy of the executive branch to buy American and hire American.
[2] https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/presidential-executive-order-buy-american-hire-american/
[3] Morton Pomeranz, Toward a New International Order in Government Procurement, 12 Pub. Cont. L.L. 120, 130-131 (1982); Donna G. Goehle, The Buy American Act: Is it Irrelevant in a World of Multinational Corporations?, 24 Colum. J. World Bus. 10,10 (1989)
[4] Soohyun Choi, “Buy American and Hire American”: President Trump’s Options for Strengthening The Buy American Act, Public Contract Law Journal, Vol 47, No. 1, Fall 2017, p.89